FATCA o Estado de derecho

Ya hablamos días atrás sobre FATCA. Estados Unidos aprobó una Ley para exigir a las instituciones financieras extranjeras que reportaran información sobre cuentas bancarias de ciudadanos norteamericanos. Cuando le tocó el turno a Costa Rica, seguramente alguien sensato le transmitió al Gobierno de Estados Unidos el problema de que las instituciones financieras, en Costa Rica, están sujetas al secreto bancario según el Código de Comercio. ¿Cómo, entonces, darle información al IRS pues, por evitar la sanción de un 30% de impuesto sobre las inversiones pasivas extranjeras en EE.UU., se incurriría en violación de dicho secreto? A alguien se le ocurrió la solución: usar el Convenio EE.UU.-Costa Rica de los años 90 para lograr una triangulación perfecta. A saber: con fundamento en ese Convenio, la Administración les exige a los bancos la información y esta se la entrega al IRS. Parecía bien. A estas alturas conviene agregar un dato: FATCA implica una cosa que se llama “intercambio de información automático”. Nada de solicitudes; automáticamente hay que reportar las cuentas de estadounidenses, de forma periódica y masiva.
La solución no estaba nada mal. El Convenio prevé que la información se puede transmitir de oficio o a petición de la autoridad competente del Estado requirente. Esto nos lleva a entender que se prevén las tres formas teóricas de obtención de información, por requerimiento, espontánea o automática. Además, el artículo 4,5 prevé una norma de ataque (anti-blocking statutes clause): las leyes o prácticas del Estado requerido relacionadas con la divulgación de información bancaria, de apoderados o de personas que actúan en calidad de agentes o fiduciarios y las relativas a la propiedad de derechos en una persona jurídica no impedirán ni afectarán en forma alguna las facultades descritas de intercambio automático. O lo que es lo mismo: a EE.UU. no le debe importar si las leyes internas restringen este intercambio automático.
Me perturba decirlo, hay un pero. El artículo 2 de la Ley de aprobación del Convenio señala que “se interpreta que ninguna de las disposiciones del convenio confiera a las autoridades de los Estados Unidos de América medios de información ni potestades de ninguna especie, mayores que aquellos otorgados en la Constitución y las leyes costarricenses a las autoridades nacionales, respecto de los súbditos costarricenses, para fines de investigación o de información tributaria. También se interpreta que esas potestades siempre deben ejercerse por medio de los tribunales competentes de justicia del país”. Defensa contra la norma de ataque.
Nos encontramos aquí con una contradicción evidente. Mientras que el Convenio introduce una anti-blocking statutes clause —no se puede oponer el ordenamiento interno al cumplimiento de la obligación prevista en el Convenio—, el artículo 2 de la Ley de ratificación —y la jurisprudencia de la Sala Constitucional que lo motivó—, señala que el intercambio de información se encuentra limitado por las potestades conferidas a la Administración tributaria costarricense. Y precisamente el ordenamiento tributario interno impide, en cuanto a la información en poder de entidades financieras, tanto el intercambio automático como el espontáneo, pues los artículos 106 bis y ter del Código Tributario solo admiten el intercambio por solicitud.
Vemos, entonces, que el Acuerdo FATCA infringe lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley ratificante del Convenio de Intercambio de Información que es su fundamento, así como la jurisprudencia de la Sala Constitucional. De este modo, tanto las instituciones financieras, al cumplir con un acuerdo ilegal, como el Estado mismo, al suscribirlo y exigirlo, podrían estar incurriendo en distintas responsabilidades, empezando por la patrimonial a cargo de los clientes bancarios cuya información sea suministrada automáticamente.
¡Qué dilema!

Adrián Torrealba

Stanley Foodman